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为政府采购法修订提十四点建议

文章来源:沈德能阅读量:112发布时间:2021/04/25

《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)日前向社会公开征求意见,笔者根据工作实际,结合相关法律法规提出如下十四点修订建议,供相关部门参考。

第一,《征求意见稿》第三条【政府采购的原则】政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则、诚实信用原则和讲求绩效原则。建议此条款增加“节约资源”“保护生态环境”原则。依据《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第五百零九条第三款:“当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”此外,民法典的其他条款中也提到了关于“节约资源”“保护生态环境”原则,上述两项原则也应当贯彻到政府采购全过程中,这样既与民法典呼应,又贯彻落实了“绿水青山就是金山银山”的发展理念。

第二,《征求意见稿》第八条【政府采购信息公开】政府采购的信息应当在省级以上政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。建议此条款在“商业秘密”之前增加“国家安全和机密”。尽管涉及国家安全和机密的采购不在政府采购法律法规规定范围内,但政府采购的某些活动中,如某些合同条款内容或者业绩可能涉及相关内容,有必要予以明确。

第三,《征求意见稿》第十五条【政府采购监督管理部门】各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。建议此条款增加“地方各级人民政府可以根据需要整合相关监督管理部门,集中行使政府采购监督管理职责”的内容。根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》规定,“坚持一类事项原则上由一个部门统筹、一件事情原则上由一个部门负责;推动整合同一领域或相近领域执法队伍,实行综合设置;赋予省级及以下机构更多自主权、除中央有明确规定外,允许地方因地制宜设置机构和配置职能,允许把因地制宜设置的机构并入同上级机关对口的机构,在规定限额内确定机构数量、名称、排序等”的精神,政府采购会涉及到其他部门监管且与建设工程招标、公共资源交易平台的监管有重复,因此应当允许省级及以下政府充分发挥自主权,集中政府采购等相关交易监督管理机构。

第四,《征求意见稿》第十九条【供应商参加政府采购活动的条件】参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。法律、行政法规和国家有关规定对供应商资格条件有规定的,供应商应当具备相应条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。建议删除“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的内容。因为此条款已提到“参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力”。既然供应商应当具备承担采购项目的能力,此能力就应包含采购项目需要供应商具有的特殊能力,采购人不应当再有其他特殊要求,否则就是限制供应商参加政府采购活动。

第五,《征求意见稿》第四十三条【采购方式种类】……采购人应当根据政府采购项目需求特点、绩效目标和市场供需等情况,依照本法规定的适用情形,确定采购方式。建议此条款“等情况”前增加“政府采购政策”内容。政府采购政策也应成为确定采购方式的重要考量因素之一,比如首购订购的政府采购政策就可以成为单一来源采购方式的决定性因素。

第六,《征求意见稿》第八十一条【单一来源的适用情形】符合下列情形之一的,可以采用单一来源方式采购:(一)公开竞争后没有供应商参与竞标或者没有合格标,以及竞标供应商或者合格标只有一家的……建议(一)条款后增加“且招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款,采购程序符合规定”等内容。(一)的情形下采用单一来源采购应当仅限于经过合法合规公开竞争后的情形,应与第四十五条【竞标供应商数量】“公开竞争后参与竞标供应商或者合格标只有两家,但招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书没有不合理条款,且采购程序符合规定的,可以继续开展采购活动”的规定相呼应。那些因为违法违规采购导致公开竞争后没有供应商参与竞标或者没有合格标,以及竞标供应商或者合格标只有一家的情形,应当责令纠正违法违规行为后重新采购,而不是可以采用单一来源采购方式。

第七,《征求意见稿》第八十三条【框架协议的适用情形】符合下列情形之一的,可以采用框架协议方式采购:……(二)未纳入集中采购目录的品目,同一品目或同一采购项目年度采购预算超过政府采购限额标准,采购人自身需要多频次采购且采购数量、采购时间等不确定,单笔采购金额低于政府采购限额标准,由多家供应商承接有利于项目实施和提高项目绩效的……建议删除“采购时间等”。采购时间等不确定的采购,不需要采用框架协议,而是需要在分批次的合同履约中对履行时间的约定(即合同履行中的分期交付标的物),实践中可以约定采购人根据需要提前多少天通知供应商,告知具体采购数量。

第八,《征求意见稿》第八十六条【入围评审方法】入围评审方法分为价格优先法和质量优先法。价格评审法和质量评审法并不适合所有类型的政府采购项目,考虑到采购情形的复杂性,建议此条款句末加上“等”字,预留实施条例和相关规章根据变化的采购实际而进行立法的空间。

第九,《征求意见稿》第九十八条【合同备案】……在电子交易系统签订的电子合同,采购人可以通过电子交易系统备案,电子合同与书面合同具有同等法律效力。建议将“书面合同”改为“纸质合同”。根据民法典第四百六十九条第二款“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式”。电子合同就是书面合同的形式之一。

第十,《征求意见稿》第一百零九条【供应商质疑】供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交、入围结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人或其委托的采购代理机构提出质疑。建议将“中标、成交、入围结果”改为“采购结果”,并在后面增加“采购合同签订和履行”。政府采购项目的采购结果并不是仅为中标、成交、入围结果,还包含采购终止、重新采购的结果;而且采购活动也不仅截止到确定采购结果,还应包含采购合同签订和履行。违法违规终止采购、签订和履行采购合同都可能对供应商的权益造成损害。因此,应当赋予供应商对这些采购活动依法提出质疑的权利,以维护供应商的合法权利,同时监督采购人依法采购、依法签订和履行合同。

第十一,《征求意见稿》第一百一十一条【质疑投诉】质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可就质疑事项在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。建议此条款把“质疑供应商”修改为“供应商”,扩大权利救济范围。目前的质疑投诉制度规定,已经提出质疑的供应商才能提起投诉,其他供应商对质疑答复不满意的,则不能提起投诉。由此会出现其他供应商通过举报、信访等途径维权等造成资源浪费。另外,建议改变现有的质疑是提起投诉前置条件的规定。

第十二,《征求意见稿》第一百一十六条【监督检查内容】政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查……建议增加“政府采购合同签订”和“履行情况”的内容。政府采购的目标是以合同的签订和履行来实现,政府采购的绩效要通过合同履行来检验和保证。采购合同是政府采购最关键和重要的部分,是监督检查不可缺少的重要部分。

第十三,《征求意见稿》第一百二十八条【采购代理机构责任】采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,并可对采购代理机构处以十万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,将采购代理机构及其项目工作人员列入政府采购严重失信名单,一年内不得代理政府采购活动;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息的……(三)未依照本法规定设置综合评分法的评审因素的;(四)对供应商的质疑逾期未作处理的;(五)未按照规定组织对供应商履约情况进行验收的……建议将“未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息的”调整到第一百二十七条【采购人责任】中。同时删除(三)(四)(五)项,因为这些都是采购人的主体责任,代理机构仅是在采购人委托授权下进行采购活动,责任应当由采购人承担。此外还应增加一款内容,即“采购代理机构知悉或者应当知悉采购人有第一百二十七条的违法情形仍然实施代理行为的,依照前款规定处理。”

第十四,《征求意见稿》【处理情形】违反前四条规定影响中标、成交、入围结果或者可能影响中标、成交、入围结果的,按下列情况分别处理:(一)未确定中标、成交、入围供应商的,终止采购活动;(二)中标、成交、入围供应商已经确定但采购合同尚未履行的,依法认定中标、成交或者入围结果无效、撤销合同或者认定合同无效,从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商;(三)采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。此条款的规定在实践中存在四点问题:一是采购结果不限于中标、成交、入围结果,本条款仅处理影响中标、成交、入围结果或者可能影响中标、成交、入围结果的情形是不够的,不是中标、成交、入围结果的采购结果也须处理,如故意违法终止采购的行为该如何处理也应明确,是责令恢复采购程序还是继续采购?二是未确定采购结果之前,不应当一律终止采购后重新采购。考虑采购成本和采购效率,可以在纠正违法行为后继续采购活动,或者纠正某一个违法程序后,恢复到违法前的程序继续采购活动。三是无法从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商的情况也应予以规定,如终止采购后重新采购还是纠正违法行为后,恢复到违法前的程序继续采购活动?四是采购合同开始履行但未履行完毕的,如何处理没有规定,是撤销合同还是认定合同无效?《征求意见稿》第五十一条【终止采购】在政府采购中,出现下列情形之一的,应当终止采购:(二)出现影响采购公正的违法、违规行为,纠正违法、违规行为后仍然影响采购公正的……此条明确纠正违法、违规行为后如果不影响采购公正的,应当继续开展采购活动。相应地在第一百三十一条【处理情形】中应当明确允许违法行为主体纠正违法、违规行为,并根据纠正违法、违规行为后对采购项目的影响来作出合理处理,而不是只要出现违法、违规行为影响采购结果的都一律终止采购、一律另行确定采购结果。本着尽可能鼓励交易的原则,纠正违法、违规行为后不必要终止采购或者客观上不宜终止采购(合同履行)的,则继续采购活动。建议此条款分别改为:(一)在采购结果未确定前,纠正违法、违规行为不影响采购公平公正的,应当继续开展采购活动。(二)在采购结果确定后,采购合同履行完毕前纠正违法、违规行为后仍然影响采购结果的,应当另行确定采购结果;无法另行确定采购结果的,应当重新开展采购活动;采购合同履行中客观上不宜重新开展采购活动的,可以采取补救措施后继续履行合同。(三)采购合同履行完毕的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。

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